外國投資者股權(quán)幷購的程序

一、談判
在通常情況下，在對產(chǎn)業(yè)政策及壟斷限制進行調(diào)查之前，外國投資者已經(jīng)有了明確的一個或多個收購對象，在初步調(diào)查幷排除股權(quán)收購的有關(guān)產(chǎn)業(yè)政策的障礙之后，外國投資方和收購對象之間即可進行談判。
談判的內(nèi)容主要包括資產(chǎn)價值的評估、各方權(quán)利義務(wù)的協(xié)調(diào)。
1、資產(chǎn)價值的評估
（1）資產(chǎn)評估的一般性規(guī)定。收購能否成功，最主要的因素是能否就股權(quán)的價值取得一致意見。通常情況下，按照中國《合同法》確定的當事人協(xié)商一致的原則， 股權(quán)的價值可以由各方當事人協(xié)商解決，但在外國投資者幷購境內(nèi)企業(yè)時有特別的規(guī)定，即幷購當事人應(yīng)以資產(chǎn)評估機構(gòu)對擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)價值的評估結(jié)果作為確定交 易價格的依據(jù)。之所以有資產(chǎn)評估的限制，是為了防止各方當事人合謀，故意壓低境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)或財產(chǎn)價格，從而變相地向境外轉(zhuǎn)移資產(chǎn)。
（2）國有資產(chǎn)評估的特別規(guī)定。如外國投資者幷購境內(nèi)企業(yè)，導致以國有資產(chǎn)投資形成的股權(quán)變更或國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移時，應(yīng)根據(jù)國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定進行評 估，確定交易價格。根據(jù)2001年12月31日財政部頒發(fā)的關(guān)于《國有資產(chǎn)評估管理若干問題的規(guī)定》，各類國有資產(chǎn)占有單位，在轉(zhuǎn)讓整體或部分產(chǎn)權(quán)（股 權(quán)）時，應(yīng)當對相關(guān)國有資產(chǎn)進行評估；評估的機構(gòu)應(yīng)具有國有資產(chǎn)評估的資格。
2、權(quán)利義務(wù)的協(xié)調(diào)
就股權(quán)幷購的問題，外國投資者與境內(nèi)企業(yè)及其股東之間需要協(xié)商的內(nèi)容很多，其中與法律事務(wù)有關(guān)的內(nèi)容主要有：管理機構(gòu)及利潤的分配；債權(quán)債務(wù)的繼承；勞務(wù)管理制度等。
（1）管理機構(gòu)及利潤的分配。如股權(quán)幷購后設(shè)立的是外商獨資企業(yè)，外國投資者可以自行決定公司的管理機構(gòu)及營業(yè)方針，自行委派董事會組成人員，所獲得的可 供股東分配的利潤也全部歸屬外國投資者，該外國投資者可以根據(jù)公司章程的規(guī)定，決定進行利潤分配或進行再投資；如幷購后設(shè)立的是中外合資經(jīng)營企業(yè)，一般應(yīng) 當按照各方在合資企業(yè)中所占股權(quán)的比例，確定董事會人員的構(gòu)成，分享公司的管理權(quán)限，所獲得的可供股東分配的利潤也應(yīng)當按照各方的股權(quán)比例進行分享；如幷 購后設(shè)立的是中外合作經(jīng)營企業(yè)，則合作各方可以通過協(xié)商的方式，約定合作各方在董事會中的人員組成、經(jīng)營管理權(quán)限、利潤分配方式等，而無須受到出資比例的 限制。
（2）債權(quán)債務(wù)的繼承。股權(quán)幷購時幷不導致原境內(nèi)機構(gòu)的主體消亡，因此，股權(quán)幷購后存續(xù)的外商投資企業(yè)應(yīng)繼承幷購前公司的債權(quán)債務(wù)。這與外國投資者以資產(chǎn) 幷購境內(nèi)企業(yè)有明顯的區(qū)別，發(fā)生資產(chǎn)幷購時，由出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)承擔其原有的債權(quán)和債務(wù)，且出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)的債權(quán)人在法律規(guī)定的期限內(nèi)，有權(quán)要求出 售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)提供相應(yīng)的擔保。如果被幷購企業(yè)不能提供相應(yīng)的擔保，資產(chǎn)收購的計劃將發(fā)生障礙。
（3）勞務(wù)管理制度。一般而言，外國投資者股權(quán)幷購后，幷購前的企業(yè)與勞動者簽訂的《勞動合同》應(yīng)繼續(xù)履行。因為，被幷購企業(yè)的股東雖然發(fā)生變化，但該企業(yè)的法人主體幷沒有發(fā)生變化。
同時，根據(jù)相關(guān)勞動法律法規(guī)的規(guī)定，如發(fā)生“企業(yè)遷移、被兼幷、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等客觀情況”時，企業(yè)可以解除勞動合同，幷給予勞動者經(jīng)濟補償。但相關(guān)法律法 規(guī)中，幷沒有規(guī)定僅僅股東變化就可以作為解除勞動合同的理由。因此，一般情況下，外國投資者股權(quán)幷購后，如果僅發(fā)生股權(quán)變化，幷購后的企業(yè)不得單方解除勞 動合同。
根據(jù)無錫市《關(guān)于外資并購本市國有企業(yè)若干意見的實施細則》的規(guī)定，外資幷購本市國有企業(yè)過程中，被幷購企業(yè)與職工解除勞動關(guān)系終止合同、企業(yè)裁員及非過 失性解除合同等所需支付的經(jīng)濟補償，按照《無錫市勞動合同條例》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。但上述規(guī)定中均沒有明確地表明：股權(quán)幷購時，企業(yè)可以單方面解除勞動合 同。
所以，外國投資者在決定是否股權(quán)幷購內(nèi)資企業(yè)時，有關(guān)職工的安置問題是很重要的一個談判內(nèi)容，務(wù)必認真落實。
在完成上述談判工作后，外國投資者與被幷購企業(yè)及其股東應(yīng)開始準備必要的文件資料，以便向相關(guān)的審批機關(guān)提出申請。

二、申請
1、審批機關(guān)的確定
有權(quán)審批股權(quán)幷購的部門為中華人民共和國商務(wù)部或省級對外貿(mào)易經(jīng)濟主管部門。除有特別規(guī)定的情況以外，商務(wù)部根據(jù)投資金額的大小，對商務(wù)部、地方審批部門 的審批權(quán)限進行了劃分。以無錫市為例，外商投資項目投資總額為3000萬美元及以上項目及增資后投資總額超過3000萬美元的項目須報中央有關(guān)部委審批； 對符合外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄鼓勵類且不需要國家綜合平衡的項目，無錫市人民政府可以審批幷報商務(wù)部備案；國家有專項審批規(guī)定的外商投資項目則依據(jù)規(guī)定進行 審批；無錫市各區(qū)縣政府及其他具有政府管理職能的外高橋保稅區(qū)管委會、張江高科技園區(qū)辦、鉆石交易辦、化工區(qū)管委會、國家批準的出口加工區(qū)管委會也可以在 相應(yīng)的審批權(quán)限范圍內(nèi)審查批準外商幷購項目。
2、應(yīng)報送的資料
外國投資者應(yīng)根據(jù)股權(quán)幷購所設(shè)外商投資企業(yè)的投資總額向?qū)徟鷻C關(guān)報送申請文件。以無錫市為例，外國投資者幷購無錫市國有企業(yè)，應(yīng)提交下列文件：
（1）幷購項目申請報告；
（2）被幷購國有企業(yè)出讓產(chǎn)權(quán)的批準文件；
（3）幷購后所設(shè)外商投資企業(yè)的合同、章程及附件；
（4）外國投資者購買國有股權(quán)或認購國有企業(yè)增資協(xié)議；
（5）產(chǎn)權(quán)交易憑證；
（6）被幷購國有企業(yè)最近年度的財務(wù)審計報告；
（7）被幷購企業(yè)的資產(chǎn)評估報告及確認意見；
（8）被幷購國有企業(yè)及所投資企業(yè)的《營業(yè)執(zhí)照》；
（9）外國投資者的身份證明文件或開業(yè)證明、資信證明；
（10）被幷購國有企業(yè)的職工安置計劃（如國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓后企業(yè)控制權(quán)轉(zhuǎn)移或企業(yè)的全部或主要經(jīng)營資產(chǎn)出售給外資的，幷購雙方應(yīng)當制定企業(yè)調(diào)整重組方案和妥善安置職工的方案，幷經(jīng)職工代表大會審議通過）；
（11）需提供的其他資料。

三、辦理工商登記變更手續(xù)
被外國投資者股權(quán)幷購的境內(nèi)公司應(yīng)向原登記管理機關(guān)申請變更登記，領(lǐng)取外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。原登記管理機關(guān)沒有登記管轄權(quán)的，應(yīng)自收到申請文件之日起10日內(nèi)轉(zhuǎn)送有管轄權(quán)的登記管理機關(guān)辦理，同時附送該境內(nèi)公司的登記檔案。
以無錫為例，經(jīng)無錫市外國投資工作委員會審批后，幷購雙方應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)，向工商行政管理部門辦理申請變更登記手續(xù)。其中包括：
1、被幷購方向原登記部門辦理內(nèi)資轉(zhuǎn)外資手續(xù)，需提交如下材料：
（1）《企業(yè)法人變更登記申請書》；
（2）申請報告；
（3）無錫市外國投資工作委員會的批復；
（4）營業(yè)執(zhí)照正、副本，IC卡；
（5）需要提交的其他資料。
2、被幷購方向外資登記部門申請辦理變更登記手續(xù)，需提交如下材料：
（1）《外商投資企業(yè)變更登記申請書》；
（2）《企業(yè)名稱變更核準書》（未變更名稱的除外）；
（3）無錫市外國投資工作委員會的批復和批準證書；
（4）產(chǎn)權(quán)交易憑證及《產(chǎn)權(quán)交易合同》（如涉及國有產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓）；
（5）被幷購國有企業(yè)的評估報告及確認意見；（如涉及國有產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓）；
（6）幷購方企業(yè)的開業(yè)登記證明；
（7）外國投資者的銀行資信證明；
（8）企業(yè)合同、章程；
（9）董事會成員任職文件；
（10）董事身份證件復印件；
（11）住所和生產(chǎn)、營業(yè)場所的使用證明（土地使用證、房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證或租賃期限至少一年的租賃協(xié)議）；
（12）需提供的其他資料。
無錫市工商行政管理部門在收到幷購雙方設(shè)立登記或變更登記材料后，應(yīng)在10個工作日內(nèi)發(fā)放營業(yè)執(zhí)照。

四、繳納股權(quán)幷購資金
根據(jù)1997年9月2日國務(wù)院批準、1997年9月29日外經(jīng)貿(mào)部、國家工商行政管理局以第2號令發(fā)布的《〈中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定〉的 補充規(guī)定》及《外國投資者幷購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，股權(quán)幷購設(shè)立外商投資企業(yè)的，外國投資者應(yīng)自取得營業(yè)執(zhí)照之日起3個月內(nèi)支付購買價款，最遲不得超過1 年，且應(yīng)按照實際繳付的出資比例分配收益。
但這兩個規(guī)定也存在不盡相同之處，補充規(guī)定明確要求“控股股東在付清全部購買金額之前，不能取得企業(yè)決策權(quán)”，但暫行規(guī)定則無此限制。鑒于上述兩個規(guī)定具 有同等效力，因此，只能理解為：到目前為止，股權(quán)幷購時，控股投資者在付清全部金額之前，不能取得企業(yè)決策權(quán)。但在實踐中，該補充規(guī)定缺乏可操作性，原因 在于公司經(jīng)股權(quán)幷購辦理變更登記時，必須提交新一屆董事會成員的名單，這就意味著公司變更后，有關(guān)公司董事會決議必須由新任的董事會成員決議通過，控股股 東只要控制了董事會，即使在尚未足額支付全部購買金的情況下，事實上已取得了企業(yè)的決策權(quán)。